Articolo

Sezione 01

Perché la documentazione viene prima del primo messaggio

Il momento in cui un titolare dei diritti scopre una delle sue fotografie su un sito che non ha autorizzato è anche quello in cui la prova è più fragile. Una pagina può essere modificata, un’immagine sostituita, un intero sito messo offline poche ore dopo una prima e-mail. Se prima non è stato conservato nulla, l’utilizzo può diventare difficile da dimostrare, anche se è effettivamente avvenuto.

Documentare per primo non è un espediente per cogliere qualcuno di sorpresa. Tutela entrambe le parti. Un fascicolo fondato su acquisizioni precise e verificabili consente al destinatario di vedere esattamente che cosa gli viene contestato, di confrontarlo con i propri archivi e di rispondere sui fatti anziché sulle impressioni. Evita inoltre al titolare dei diritti di affidarsi alla memoria, a schermate parziali o a supposizioni che la controparte può contestare senza fatica.

C’è anche una ragione giuridica. Nella maggior parte degli ordinamenti spetta a chi lamenta una violazione dimostrare che l’opera protetta è stata riprodotta o messa a disposizione del pubblico senza autorizzazione. Nel diritto statunitense, i diritti esclusivi previsti dal 17 U.S.C. § 106 comprendono la riproduzione e l’esposizione pubblica; nell’Unione europea, la direttiva 2001/29/CE disciplina la riproduzione (art. 2) e la comunicazione al pubblico (art. 3). Ciascuno di questi atti va provato, non soltanto affermato. La documentazione è il punto di partenza di questa prova.

Riferimenti17 U.S.C. § 106 · Dir. 2001/29/EC

Sezione 02

Che cosa contiene un rilievo di occorrenza completo

Ogni volta che un’immagine viene trovata su una pagina, l’utilizzo dovrebbe essere registrato come occorrenza distinta. Uno stesso sito può contenerne diverse: la stessa fotografia in un articolo, nella miniatura di una sezione e nell’anteprima di condivisione sui social sono tre utilizzi, talvolta con file diversi. Registrarli separatamente evita in seguito qualsiasi confusione su ciò di cui si sta parlando.

Un rilievo di occorrenza completo contiene almeno:

• L’indirizzo completo della pagina in cui l’immagine è visualizzata, esattamente come appare nel browser, compresi eventuali parametri che modificano il contenuto.
• L’indirizzo diretto del file immagine, che spesso si trova su un altro server o su una rete di distribuzione dei contenuti.
• La data e l’ora dell’acquisizione, con il fuso orario.
• Una schermata dell’intera pagina che mostri l’immagine nel suo contesto: intestazione, navigazione, testo circostante e piè di pagina, dove di solito il gestore si identifica.
• Una copia del file immagine così come viene servito dal sito, senza alcuna modifica.
• Un’annotazione del contesto visibile: titolo della pagina, credito, didascalia, filigrana o riferimento a un’agenzia di stock.
• Un’impronta digitale di ciascun file di prova, in modo da poterne verificare l’integrità in un secondo momento.

Ogni elemento risponde a una domanda diversa. L’indirizzo della pagina indica dove è avvenuto l’utilizzo; l’indirizzo dell’immagine mostra che cosa è stato effettivamente servito; la schermata mostra come lo ha visto il pubblico; la data fissa il momento; la copia del file consente il confronto con l’originale; l’impronta dimostra che nulla di tutto ciò è stato modificato da allora.

Sezione 03

Acquisire la pagina: che cosa prova una schermata e che cosa no

La schermata è la prova più intuitiva e anche la più contestata. Un ritaglio che mostra una fotografia su sfondo bianco prova ben poco: non dice da quale sito provenga, né quando, né in quale contesto. La controparte può ragionevolmente obiettare che potrebbe essere stata realizzata ovunque.

Un’acquisizione utile mostra quindi l’intera pagina, dall’alto in basso, con la barra degli indirizzi del browser o una registrazione equivalente dell’indirizzo. Deve rendere visibile la natura commerciale o editoriale della pagina: un prodotto in vendita, una pubblicità, un modulo di prenotazione, un articolo di cronaca. Questo contesto conta in seguito, ad esempio nella valutazione di un compenso di licenza o quando viene sollevato un argomento di fair use ai sensi del 17 U.S.C. § 107, poiché lo scopo e il carattere dell’utilizzo sono uno dei quattro fattori valutati caso per caso.

Riferimenti17 U.S.C. § 107

Alcuni accorgimenti pratici rendono l’acquisizione più affidabile:

• Acquisire la pagina nel suo stato normale, senza estensioni del browser che alterino il contenuto o blocchino elementi.
• Se l’impaginazione cambia a seconda delle dimensioni dello schermo, registrare la versione in cui l’immagine è chiaramente visibile e annotare se compare solo su mobile o solo su desktop.
• Se l’immagine si trova in uno slideshow, in una galleria o dietro un clic, acquisire lo stato in cui viene mostrata e annotare l’azione necessaria per raggiungerlo.
• Non annotare la schermata originale. Se frecce o evidenziazioni aiutano a spiegare il fascicolo, vanno aggiunte su una copia separata, lasciando intatto l’originale.

Da sola, una schermata non prova chi abbia pubblicato la pagina, se l’utilizzo fosse autorizzato né quanto sia durato. Prova che cosa era visualizzato in un dato momento a un dato indirizzo. Presentarla esattamente per ciò che è, e nulla di più, la rende più difficile da scartare.

Sezione 04

Il file immagine, il suo indirizzo e le informazioni visibili

L’acquisizione della pagina mostra l’utilizzo come lo ha visto il pubblico; il file immagine mostra ciò che è stato effettivamente riprodotto. Salvare il file esattamente come viene servito (stesso formato, stesse dimensioni, stesso nome) consente un confronto diretto con l’originale. Spesso emergono fatti utili: l’immagine è stata copiata a piena risoluzione, ritagliata per eliminare una firma, specchiata o alterata nei colori, oppure ridimensionata per un banner.

L’indirizzo diretto dell’immagine è altrettanto importante. Può rivelare che il file è ospitato sul server del sito, su un account di hosting separato o su una rete di distribuzione dei contenuti. Questa distinzione aiuta in seguito a individuare il fornitore che ospita il contenuto, che non sempre coincide con quello che ospita la pagina. Quando un’immagine è incorporata da un altro sito anziché copiata, l’analisi giuridica diventa più sfumata e dipende dai fatti e dall’ordinamento. Registrare l’indirizzo dell’immagine fin dall’inizio permette di esaminare la questione con rigore, invece di tirare a indovinare.

Le informazioni visibili intorno all’immagine meritano una nota precisa. Se la fotografia recava in origine un credito, una filigrana o metadati che identificavano l’autore e questi mancano nella copia, si tratta di un fatto da registrare, senza trarne conclusioni affrettate. Ai sensi del 17 U.S.C. § 1202, rimuovere o alterare le informazioni sulla gestione dei diritti può comportare responsabilità quando avviene consapevolmente e con l’intento richiesto; nell’Unione europea, l’art. 7 della direttiva 2001/29/CE tutela le informazioni sul regime dei diritti. Se tali condizioni ricorrano è oggetto di un’analisi successiva. Nella fase di documentazione si tratta soltanto di annotare ciò che è presente e ciò che manca.

Riferimenti17 U.S.C. § 1202 · Dir. 2001/29/EC

Allo stesso modo, un credito che citi un’agenzia di stock o una didascalia che faccia pensare a un uso editoriale vanno registrati con la stessa cura. Possono indicare l’esistenza di una licenza, e un fascicolo che tacesse questi indizi sarebbe scorretto e al tempo stesso fragile.

Sezione 05

Impronta digitale e conservazione

I file digitali si modificano facilmente, e la controparte lo sa. L’obiezione secondo cui una schermata «potrebbe essere stata ritoccata» è frequente e, in assenza di qualsiasi garanzia, non irragionevole. La risposta è un’impronta crittografica.

Un’impronta SHA-256 è una stringa di lunghezza fissa calcolata a partire dal contenuto esatto di un file. Basta modificare un solo pixel o un solo byte per ottenere un’impronta completamente diversa. Quando l’impronta di ciascun file di prova viene calcolata al momento dell’acquisizione e registrata con la data, chiunque può ricalcolarla in seguito e verificare che il file presentato oggi è identico a quello acquisito allora. L’impronta non prova che la pagina mostrasse ciò che mostra il file; prova che il file non è stato alterato da quando l’impronta è stata calcolata. Unita a un’acquisizione effettuata in un momento preciso da un indirizzo registrato, elimina un’intera categoria di dubbi.

Conservare significa anche custodire i file in modo da non alterarli. Valgono alcune regole:

• Archiviare gli originali in una posizione in cui nessuno strumento automatico li modifichi, li comprima o li rinomini.
• Lavorare esclusivamente su copie per preparare un rapporto o una lettera.
• Tenere un registro scritto di chi ha consultato o esportato i file, e quando.
• Non sostituire un’acquisizione con una «migliore» realizzata più tardi, ma aggiungerla come occorrenza distinta, con la sua data.

Questo registro delle operazioni è ciò che si chiama catena di custodia: una traccia che documenta, passo dopo passo, che cosa è accaduto a ogni elemento di prova dalla sua acquisizione al suo utilizzo. Nell’Unione europea, la direttiva 2004/48/CE prevede misure di conservazione delle prove in materia di proprietà intellettuale, e i giudici attribuiscono in genere maggior peso alle prove il cui trattamento è ricostruibile. Un fascicolo preparato con questa disciplina fin dall’inizio è più facile da utilizzare per un avvocato, se la vicenda dovesse arrivare a quel punto.

RiferimentiDir. 2004/48/EC

Sezione 06

Costruire la cronologia

La cronologia è un elenco datato di eventi, tenuto in ordine e senza commenti. È facile trascurarla e difficile ricostruirla a posteriori. Risponde a domande che spesso incidono sulla valutazione di un caso: quando la fotografia è stata realizzata e pubblicata per la prima volta, quando l’utilizzo è stato rilevato, se era ancora visibile settimane dopo, quando il gestore è stato contattato e che cosa è successo in seguito.

Una buona cronologia distingue tre tipi di date:

• Date relative all’opera: creazione, prima pubblicazione, eventuale registrazione, licenze concesse a terzi.
• Date relative all’utilizzo: prima acquisizione, acquisizioni successive che confermano la prosecuzione dell’utilizzo, eventuali modifiche della pagina, rimozione se rilevata.
• Date relative alla corrispondenza: ogni messaggio inviato, ogni risposta ricevuta, ogni termine assegnato e ogni periodo in cui la pratica è rimasta sospesa.

Le date vanno registrate come fatti e ricondotte alla loro fonte. «Pagina acquisita il 14 marzo alle 10:42 UTC» è un fatto supportato da un file. «Il sito utilizza l’immagine dal 2019» è una deduzione, a meno che un’acquisizione archiviata o una data presente sulla pagina non la confermi. Quando una data anteriore emerge dalla data di pubblicazione di un articolo o da un archivio pubblico del web, va registrata come tale, con la sua fonte, senza presentarla come più certa di quanto sia.

La cronologia conta anche perché la rimozione di un’immagine dopo una segnalazione pone fine alla visualizzazione in corso, ma non cancella l’utilizzo precedente. Un rilievo chiaro di quando l’utilizzo è stato constatato, e per quanto tempo, mantiene visibile questa distinzione.

Sezione 07

Collegare l’utilizzo all’opera e al responsabile

Un fascicolo completo collega tre elementi: l’opera protetta, l’utilizzo e la parte responsabile della pubblicazione. Le sezioni precedenti riguardano l’utilizzo. Agli altri due collegamenti bastano qui poche righe, dato che altre pagine trattano nel dettaglio i file sorgente, i metadati e la documentazione dei contributori di stock.

Sul versante dell’opera, il fascicolo deve contenere l’immagine originale o una versione ad alta risoluzione, e informazioni sufficienti a dimostrare chi detiene i diritti e chi è legittimato ad agire. Ai sensi del 17 U.S.C. § 201, la titolarità spetta originariamente all’autore, fatte salve le regole sulle opere su commissione (work made for hire); ai sensi del § 204, i trasferimenti di titolarità richiedono un atto scritto e firmato. Nella maggior parte dei paesi, in Europa, Asia, Africa e nelle Americhe, il diritto dell’autore sorge dalla creazione stessa, e alcune leggi nazionali tutelano anche le semplici fotografie che non sono abbastanza originali da essere considerate opere. In base all’art. 5(2) della Convenzione di Berna, il godimento e l’esercizio di questi diritti non sono subordinati ad alcuna formalità.

Riferimenti17 U.S.C. §§ 201, 204 · Convenzione di Berna

Sul versante dell’utilizzatore, il fascicolo deve identificare il gestore del sito con la precisione consentita dalle informazioni pubbliche: note legali, condizioni d’uso, pagina dei contatti, ragione sociale indicata nel piè di pagina. I dati di registrazione del dominio sono spesso oscurati o incompleti e identificano l’intestatario del dominio, che non sempre è il gestore. Una rete di distribuzione dei contenuti o un servizio proxy non è il fornitore che ospita il contenuto. Individuare il fornitore di hosting effettivo richiede una verifica tecnica, e registrarne i risultati con la data evita di indirizzare in seguito un reclamo al soggetto sbagliato.

Sezione 08

Errori che indeboliscono un fascicolo

La maggior parte dei fascicoli deboli non lo è perché l’utilizzo fosse lecito. Lo è perché la documentazione lascia spazio a dubbi che un’acquisizione accurata avrebbe eliminato. Gli errori seguenti ricorrono spesso:

• Una schermata ritagliata sulla sola immagine, senza indirizzo né pagina circostante.
• Nessuna data, oppure una data aggiunta in seguito a memoria.
• Un’unica acquisizione, effettuata dopo il primo contatto, quando la pagina poteva essere già cambiata.
• Originali annotati o compressi, che prestano il fianco all’obiezione di una prova ritoccata.
• Più utilizzi distinti riuniti in un’unica richiesta, così che il destinatario non capisce quale pagina o quale file sia in discussione.
• Indizi di una possibile licenza (credito di un’agenzia di stock, didascalia editoriale) esclusi dal fascicolo.
• Il registrar del dominio o una rete di distribuzione dei contenuti indicati come fornitore di hosting.
• Un primo messaggio inviato prima che il fascicolo esista, spesso un’e-mail informale o un commento sui social, che mette in allarme l’utilizzatore e porta alla rimozione prima che sia stato conservato alcunché.
• Affermazioni nel primo messaggio che vanno oltre ciò che i documenti dimostrano, come un importo fisso presentato come dovuto o l’affermazione che l’utilizzo sia stato intenzionale.

Ciascuno di questi errori si evita con una breve lista di controllo applicata prima di qualsiasi invio. Gli ultimi due sono particolarmente costosi, perché non si possono annullare: un contatto prematuro non si ritira, e un’esagerazione messa per iscritto verrà citata contro chi l’ha scritta.

Sezione 09

Come un fascicolo ben costruito risponde alle obiezioni abituali

I destinatari di una segnalazione rispondono spesso con gli stessi argomenti. Un fascicolo documentato con cura contiene già i fatti necessari per rispondere con calma alla maggior parte di essi.

«L’ho trovata su Google» oppure «era su un sito di sfondi gratuiti»: l’acquisizione mostra dove l’immagine è stata utilizzata, e la documentazione dei diritti mostra chi ne è titolare. Trovare un’immagine tramite un motore di ricerca o su un sito che ridistribuisce immagini senza autorizzazione non conferisce alcun diritto di riutilizzarla.

«Ho citato il fotografo»: l’acquisizione registra il credito, che è pertinente e corretto menzionare, ma un credito non è una licenza. L’autorizzazione a riprodurre proviene dal titolare dei diritti, non dall’attribuzione.

«L’ho rimossa»: la cronologia mostra quando l’utilizzo è stato rilevato e per quanto tempo. La rimozione pone fine all’utilizzo in corso, il che è apprezzabile, ma non cancella l’utilizzo già avvenuto. Il fascicolo conserva i fatti di quel periodo precedente.

«L’ha scelta il mio web designer»: l’acquisizione identifica il sito e il suo gestore. Se e in quale misura un fornitore condivida la responsabilità dipende dall’ordinamento e dal contratto tra le parti, ma il gestore è in genere il soggetto che ha pubblicato l’immagine sul proprio sito.

«È fair use»: il contesto documentato (pagina commerciale, uso decorativo, copia a piena risoluzione) consente di esaminare sui fatti i quattro fattori del 17 U.S.C. § 107. Il fair use si decide caso per caso e dipende davvero dai fatti. Un buon fascicolo non pretende che la risposta sia ovvia; mette a disposizione i fatti rilevanti. Fuori dagli Stati Uniti il fair use in quanto tale in genere non si applica; le eccezioni assumono di solito la forma di casi specifici definiti dalla legge.

Riferimenti17 U.S.C. § 107

«La foto è vecchia»: l’età non elimina la tutela finché la durata dei diritti è in corso, e la cronologia riporta la storia di pubblicazione dell’opera.

«Non avete una registrazione»: secondo la Convenzione di Berna, la tutela non dipende da formalità. Negli Stati Uniti la registrazione è necessaria prima di agire in giudizio per un’opera statunitense ai sensi del 17 U.S.C. § 411(a), con esenzione per le opere straniere; una registrazione tempestiva rileva per i danni legali (statutory damages) e le spese legali ai sensi del § 412, e una registrazione effettuata entro cinque anni dalla pubblicazione costituisce prova prima facie di validità ai sensi del § 410(c). Queste regole riguardano il procedimento giudiziario, non la questione se l’utilizzo fosse autorizzato.

RiferimentiConvenzione di Berna · 17 U.S.C. §§ 411(a), 412, 410(c)

«Mandatemi un provvedimento del giudice» oppure «non siete uno studio legale»: Atlantic non è uno studio legale e lo dichiara apertamente. Nella fase amichevole, il fascicolo è la base di un confronto, non una sentenza. Se la vicenda resta irrisolta e richiede un’azione legale, il fascicolo completo può essere consegnato a un avvocato qualificato nell’ordinamento competente; la decisione spetta a una persona, sulla base del fascicolo documentato, e il titolare dei diritti ne viene informato prima. Gli atti legali vengono allora scambiati tra avvocati.

Sezione 10

Come Atlantic acquisisce e conserva le prove

Atlantic applica il metodo descritto a ogni caso che gestisce. Prima di qualsiasi ricerca, verifica la legittimazione del titolare dei diritti ad agire: identità, catena della titolarità o delle licenze e mandato conferito ad Atlantic. Ogni mandato genera un certificato di autorizzazione con un indirizzo pubblico di verifica che i destinatari possono consultare autonomamente.

Il rilevamento si basa sulla ricerca inversa per immagini e sul monitoraggio del web aperto. Ogni risultato viene registrato come occorrenza con l’URL completo della pagina, l’URL dell’immagine, data e ora, una schermata dell’intera pagina e il file immagine. Per ciascun file di prova viene calcolata un’impronta SHA-256 al momento dell’acquisizione. Le acquisizioni e la cronologia di tutte le operazioni svolte sulla pratica sono conservate in un registro della catena di custodia, così da poter dimostrare in seguito che cosa è stato acquisito, quando, e che nulla è stato alterato da allora.

Prima dell’invio di qualsiasi lettera, ogni occorrenza viene esaminata per individuare indizi di licenza: credito di una banca immagini, documentazione del contributore, contesto editoriale. Quando una licenza è plausibile, Atlantic chiede innanzitutto la prova della licenza invece di procedere oltre. Gli utilizzi chiaramente coperti vengono chiusi senza alcuna richiesta. La documentazione serve quindi tanto a escludere pratiche quanto a portarle avanti.

Ogni pratica che prosegue riceve un riferimento di fascicolo nel formato AID-YYYY-NNNNN. Il destinatario ottiene l’accesso a un portale sicuro in cui è visibile il riepilogo delle prove e da cui può rispondere, caricare una licenza, una fattura o un’altra prova, oppure definire la pratica. Le risposte via e-mail vengono archiviate nello stesso fascicolo, in modo che la cronologia resti completa. Atlantic non pubblica nulla sui destinatari, non contatta i loro clienti e mantiene riservate le trattative.

Sezione 11

Che cosa consente in seguito la documentazione

Un fascicolo costruito in questo modo non è fine a sé stesso. È la base comune di ogni passaggio successivo, e ciascun passaggio attinge alle stesse prove senza doverle ricostruire.

Il primo passaggio è la corrispondenza con il gestore del sito. Atlantic invia una serie graduata di non più di sette lettere con termini datati, da una prima segnalazione fino a un ultimo avvertimento precontenzioso, ciascuna accompagnata da un PDF di prove ricavato dalle occorrenze acquisite. Una risposta, la rivendicazione di una licenza o una richiesta di proroga sospendono la pratica fino a una data indicata, e durante la sospensione non viene inviato nulla. Un compenso di licenza o una transazione proposti in queste lettere restano una proposta, non un debito accertato.

Se il gestore non risponde, le stesse prove sostengono un reclamo al fornitore che ospita effettivamente il contenuto, individuato tramite verifica tecnica. Il reclamo contiene gli elementi elencati nel 17 U.S.C. § 512(c)(3) o quelli richiesti dall’art. 16 del regolamento sui servizi digitali, secondo cui una segnalazione deve essere abbastanza precisa da consentire a un prestatore diligente di individuare l’illiceità. È firmato e accompagnato dal rapporto delle prove; su richiesta, può essere fornita una notifica DMCA formale con firma autografa. L’accuratezza conta qui in entrambe le direzioni: il § 512(f) prevede la responsabilità per dichiarazioni sostanzialmente false rese consapevolmente in una notifica o in una contro-notifica, e il § 512(g) consente all’utilizzatore di presentare una contro-notifica, dopo la quale il materiale può essere ripristinato entro 10-14 giorni lavorativi, salvo che il richiedente promuova un’azione. Il fornitore di hosting decide secondo le proprie policy, e la rimozione da parte sua riguarda solo la visualizzazione futura. Non definisce l’utilizzo già avvenuto.

Riferimenti17 U.S.C. §§ 512(c)(3), 512(f), 512(g)

La documentazione supporta anche le richieste di rimozione ai motori di ricerca e le segnalazioni alle reti pubblicitarie che monetizzano la pagina. Quando una pratica è risolta, Atlantic ritira le segnalazioni inviate a fornitori di hosting, motori di ricerca o reti.

Se nessuno di questi passaggi porta a una soluzione, una lettera di ultima istanza informa il gestore che il fascicolo sta per essere trasmesso a un avvocato. Se la vicenda resta irrisolta, il fascicolo completo (riepilogo, indice delle prove con le relative impronte, cronologia, corrispondenza e documenti di autorizzazione) può essere consegnato a un avvocato qualificato nell’ordinamento competente. La decisione spetta a una persona, sulla base del fascicolo documentato, e il titolare dei diritti ne viene informato prima. L’avvocato valuta quindi le opzioni disponibili, tra cui possono rientrare un’azione giudiziaria o, negli Stati Uniti, il Copyright Claims Board, un foro volontario per le controversie di modesta entità da cui il convenuto può sottrarsi. Gli avvocati della controparte possono comunicare attraverso il canale della piattaforma dedicato agli avvocati, dove i documenti vengono scambiati tra professionisti. Un fascicolo viene chiuso solo quando è dimostrata una licenza valida o un’altra autorizzazione oppure, in mancanza, quando è raggiunta e registrata una transazione amichevole. Un errore di identificazione dimostrato viene corretto e non è oggetto di transazione.

RiferimentiCopyright Claims Board

I titolari dei diritti che desiderano che Atlantic documenti ed esamini un utilizzo sospetto possono inviare le proprie immagini e gli indirizzi interessati tramite la piattaforma. La verifica della legittimazione viene per prima; acquisizione, esame ed eventuale corrispondenza ne discendono.