Artículo

Sección 01

Por qué la documentación va antes del primer mensaje

El momento en que un titular de derechos descubre una de sus fotografías en un sitio web al que no ha concedido licencia es también el momento en que la prueba es más frágil. Una página puede editarse, una imagen sustituirse o un sitio entero desaparecer de la red pocas horas después de un primer correo. Si antes no se ha conservado nada, el uso puede resultar difícil de acreditar, aunque haya existido.

Documentar primero no es una táctica para sorprender a nadie. Protege a ambas partes. Un expediente basado en capturas precisas y verificables permite al destinatario ver exactamente qué se le plantea, contrastarlo con sus propios registros y responder sobre hechos y no sobre impresiones. También evita que el titular de derechos tenga que apoyarse en su memoria, en capturas parciales o en suposiciones que la otra parte puede rebatir con facilidad.

Hay además una razón jurídica. En la mayoría de los sistemas, quien alega una infracción debe demostrar que la obra protegida se reprodujo o se puso a disposición del público sin autorización. En el derecho estadounidense, los derechos exclusivos del 17 U.S.C. § 106 incluyen la reproducción y la exhibición pública; en la Unión Europea, la Directiva 2001/29/CE regula la reproducción (art. 2) y la comunicación al público (art. 3). Cada uno de estos actos debe probarse, no solo afirmarse. La documentación es el punto de partida de esa prueba.

Referencias17 U.S.C. § 106 · Dir. 2001/29/EC

Sección 02

Qué contiene un registro de ocurrencia completo

Cada vez que se encuentra una imagen en una página, el uso debe registrarse como una ocurrencia independiente. Un mismo sitio puede contener varias: la misma fotografía en un artículo, en la miniatura de una categoría y en la vista previa para redes sociales son tres usos, a veces con archivos distintos. Registrarlos por separado evita después cualquier confusión sobre qué se está discutiendo exactamente.

Un registro de ocurrencia completo contiene, como mínimo:

• La dirección completa de la página donde se muestra la imagen, tal como aparece en el navegador, incluidos los parámetros que modifican el contenido.
• La dirección directa del propio archivo de imagen, que a menudo se encuentra en otro servidor o en una red de distribución de contenidos.
• La fecha y la hora de la captura, con la zona horaria.
• Una captura de la página completa que muestre la imagen en su entorno: cabecera, navegación, el texto que la rodea y el pie de página, donde el operador suele identificarse.
• Una copia del archivo de imagen tal como lo sirve el sitio, sin ninguna modificación.
• Una anotación del contexto visible: título de la página, mención de autoría, pie de foto, marca de agua o referencia a una agencia de stock.
• Una huella digital de cada archivo de prueba, para poder comprobar más adelante su integridad.

Cada elemento responde a una pregunta distinta. La dirección de la página indica dónde se produjo el uso; la dirección de la imagen muestra qué se sirvió realmente; la captura muestra cómo lo vio el público; la fecha fija el momento; la copia del archivo permite compararlo con el original; la huella demuestra que nada de lo anterior se ha modificado desde entonces.

Sección 03

Capturar la página: qué prueba una captura de pantalla y qué no

La captura de pantalla es la prueba más intuitiva y también la más discutida. Una imagen recortada de una fotografía sobre fondo blanco demuestra muy poco: no indica de qué sitio procede, ni cuándo, ni en qué contexto. La otra parte puede objetar, con razón, que podría haberse tomado en cualquier lugar.

Una captura útil muestra, por tanto, la página entera de arriba abajo, con la barra de direcciones del navegador o un registro equivalente de la dirección. Debe dejar ver la naturaleza comercial o editorial de la página: un producto a la venta, un anuncio, un formulario de reserva, un artículo de actualidad. Ese contexto importa más adelante, por ejemplo al valorar una tarifa de licencia o cuando se invoca el fair use conforme al 17 U.S.C. § 107, ya que la finalidad y el carácter del uso son uno de los cuatro factores que se examinan caso por caso.

Referencias17 U.S.C. § 107

Algunas pautas prácticas mejoran la fiabilidad de una captura:

• Capturar la página en su estado normal, sin extensiones del navegador que alteren el contenido o bloqueen elementos.
• Si el diseño cambia según el tamaño de pantalla, registrar la versión en la que la imagen se ve con claridad y anotar si solo aparece en móvil o solo en escritorio.
• Si la imagen figura en un carrusel, una galería o tras un clic, capturar el estado en que se muestra y anotar la acción necesaria para llegar a él.
• No anotar la captura original. Si flechas o resaltados ayudan a explicar el expediente, deben añadirse a una copia aparte, dejando intacto el original.

Una captura de pantalla, por sí sola, no prueba quién publicó la página, si el uso contaba con licencia ni cuánto duró. Prueba lo que se mostraba en un momento dado y en una dirección determinada. Presentarla exactamente como lo que es, y nada más, hace más difícil descartarla.

Sección 04

El archivo de imagen, su dirección y la información visible

La captura de la página muestra el uso tal como lo vio el público; el archivo de imagen muestra lo que realmente se reprodujo. Guardar el archivo exactamente como se sirve (mismo formato, mismas dimensiones, mismo nombre) permite compararlo directamente con el original. A menudo revela hechos útiles: la imagen se copió a resolución completa, se recortó para eliminar una firma, se invirtió o se alteró de color, o se redimensionó para un banner.

La dirección directa de la imagen es igual de importante. Puede mostrar que el archivo está alojado en el servidor del propio sitio, en una cuenta de alojamiento independiente o en una red de distribución de contenidos. Esa distinción ayuda más adelante a identificar al proveedor que aloja el contenido, que no siempre es el que aloja la página. Cuando una imagen se inserta desde otro sitio en lugar de copiarse, el análisis jurídico se vuelve más matizado y depende de los hechos y de la jurisdicción. Registrar la dirección de la imagen desde el principio permite examinar esa cuestión con rigor, en lugar de suponerla.

La información visible alrededor de la imagen merece una nota precisa. Si la fotografía llevaba originalmente una mención de autoría, una marca de agua o metadatos que identificaban al autor y estos faltan en la copia, se trata de un hecho que conviene registrar, sin sacar conclusiones prematuras. Según el 17 U.S.C. § 1202, suprimir o alterar la información sobre la gestión de derechos puede generar responsabilidad cuando se hace a sabiendas y con la intención exigida; en la Unión Europea, el art. 7 de la Directiva 2001/29/CE protege la información para la gestión de derechos. Si esas condiciones se cumplen es materia de un análisis posterior. En la fase de documentación, la tarea consiste solo en anotar lo que está presente y lo que falta.

Referencias17 U.S.C. § 1202 · Dir. 2001/29/EC

A la inversa, una mención que cite a una agencia de stock o un pie de foto que sugiera un uso editorial deben registrarse con el mismo cuidado. Pueden apuntar a una licencia, y un expediente que ocultara esos indicios sería a la vez injusto y frágil.

Sección 05

Huella digital y conservación

Los archivos digitales son fáciles de modificar, y la otra parte lo sabe. La objeción de que una captura «podría haberse retocado» es habitual y, sin ninguna garantía, no carece de lógica. La respuesta es una huella criptográfica.

Una huella SHA-256 es una cadena de longitud fija calculada a partir del contenido exacto de un archivo. Cambiar un solo píxel o un solo byte produce una huella completamente distinta. Cuando la huella de cada archivo de prueba se calcula en el momento de la captura y se registra con su fecha, cualquiera puede recalcularla después y confirmar que el archivo presentado hoy es idéntico al capturado entonces. La huella no prueba que la página mostrara lo que muestra el archivo; prueba que el archivo no se ha alterado desde que se calculó. Unida a una captura realizada en un momento preciso desde una dirección registrada, despeja toda una categoría de dudas.

Conservar significa también guardar los archivos de forma que no se alteren. Se aplican algunas reglas:

• Almacenar los originales en un lugar donde ninguna herramienta automática los edite, comprima o renombre.
• Trabajar solo con copias al preparar un informe o una carta.
• Llevar un registro escrito de quién accedió a los archivos o los exportó, y cuándo.
• No sustituir una captura por otra «mejor» tomada más tarde, sino añadirla como una ocurrencia independiente con su propia fecha.

Este registro de actuaciones es lo que suele llamarse cadena de custodia: un historial que muestra, paso a paso, qué ocurrió con cada elemento de prueba desde su captura hasta su utilización. En la Unión Europea, la Directiva 2004/48/CE prevé medidas de conservación de pruebas en materia de propiedad intelectual, y los tribunales suelen conceder más peso a las pruebas cuyo tratamiento puede rastrearse. Un expediente preparado con esta disciplina desde el principio resulta más fácil de utilizar para un abogado si el asunto llega alguna vez a esa fase.

ReferenciasDir. 2004/48/EC

Sección 06

Construir la cronología

La cronología es una lista fechada de hechos, ordenada y sin comentarios. Es fácil descuidarla y difícil reconstruirla después. Responde a preguntas que a menudo determinan cómo se valora un asunto: cuándo se realizó y se publicó por primera vez la fotografía, cuándo se observó el uso, si seguía visible semanas después, cuándo se contactó con el operador y qué ocurrió a continuación.

Una buena cronología distingue tres tipos de fechas:

• Fechas relativas a la obra: creación, primera publicación, registro cuando exista, licencias concedidas a terceros.
• Fechas relativas al uso: primera captura, capturas posteriores que confirman que el uso continúa, cualquier cambio en la página, retirada si se observa.
• Fechas relativas a la correspondencia: cada mensaje enviado, cada respuesta recibida, cada plazo fijado y cada periodo durante el cual el asunto quedó en suspenso.

Las fechas deben registrarse como hechos y vincularse a su fuente. «Página capturada el 14 de marzo a las 10:42 UTC» es un hecho respaldado por un archivo. «El sitio usa la imagen desde 2019» es una inferencia, salvo que una captura archivada o una fecha en la página la respalde. Cuando una fecha anterior se desprende de la fecha de publicación de un artículo o de un archivo público de la web, debe registrarse como tal, con su fuente, sin presentarla como más segura de lo que es.

La cronología importa también porque la retirada de una imagen tras una notificación pone fin a la exhibición en curso, pero no borra el uso anterior. Un registro claro de cuándo se observó el uso, y durante cuánto tiempo, mantiene visible esa distinción.

Sección 07

Vincular el uso con la obra y con el responsable

Un expediente completo enlaza tres elementos: la obra protegida, el uso y la parte responsable de su publicación. Las secciones anteriores tratan del uso. Los otros dos vínculos merecen aquí unas breves líneas, ya que otras páginas abordan en detalle los archivos originales, los metadatos y los registros de los colaboradores de stock.

Por el lado de la obra, el expediente debe contener la imagen original o una versión en alta resolución, y datos suficientes para mostrar quién es titular de los derechos y quién está facultado para actuar. Según el 17 U.S.C. § 201, la titularidad corresponde inicialmente al autor, sin perjuicio de las normas sobre obras por encargo (work made for hire); según el § 204, las transmisiones de titularidad requieren un documento escrito y firmado. En la mayoría de los países, en Europa, Asia, África y América, el derecho del autor nace de la propia creación, y algunas legislaciones nacionales protegen además las meras fotografías que no son lo bastante originales para considerarse obras. Con arreglo al art. 5(2) del Convenio de Berna, el goce y el ejercicio de estos derechos no están subordinados a ninguna formalidad.

Referencias17 U.S.C. §§ 201, 204 · Convenio de Berna

Por el lado del usuario, el expediente debe identificar al operador del sitio con la precisión que permita la información pública: aviso legal, condiciones de uso, página de contacto, denominación social indicada en el pie de página. Los datos de registro del dominio suelen estar ocultos o incompletos e identifican al titular del dominio, que no siempre es el operador. Una red de distribución de contenidos o un servicio de proxy no es el proveedor que aloja el contenido. Identificar al proveedor de alojamiento real exige una verificación técnica, y registrar sus resultados con fecha evita enviar después una reclamación a quien no corresponde.

Sección 08

Errores que debilitan un expediente

La mayoría de los expedientes débiles no lo son porque el uso fuera lícito. Lo son porque la documentación deja lugar a dudas que una captura cuidadosa habría eliminado. Los siguientes errores se repiten con frecuencia:

• Una captura recortada a la imagen, sin la dirección ni la página que la rodea.
• Ninguna fecha, o una fecha añadida después de memoria.
• Una sola captura, tomada después del primer contacto, cuando la página quizá ya había cambiado.
• Originales anotados o comprimidos, que invitan a objetar que la prueba fue manipulada.
• Varios usos distintos agrupados en una sola reclamación, de modo que el destinatario no sabe qué página o qué archivo se discute.
• Indicios de una posible licencia (mención de una agencia de stock, pie de foto editorial) omitidos del expediente.
• El registrador del dominio o una red de distribución de contenidos señalados como proveedor de alojamiento.
• Un primer mensaje enviado antes de que exista el expediente, a menudo un correo informal o un comentario en redes sociales, que alerta al usuario y provoca la retirada antes de que se haya conservado nada.
• Afirmaciones en el primer mensaje que van más allá de lo que muestran los documentos, como un importe cerrado presentado como adeudado o la afirmación de que el uso fue intencionado.

Cada uno de estos errores puede evitarse con una breve lista de comprobación aplicada antes de cualquier envío. Los dos últimos son especialmente costosos, porque no tienen vuelta atrás: un contacto prematuro no puede retirarse, y una exageración por escrito se acabará citando en contra.

Sección 09

Cómo responde un expediente bien construido a las objeciones habituales

Los destinatarios de una notificación suelen responder con los mismos argumentos. Un expediente documentado con cuidado ya contiene los hechos necesarios para contestar con calma a la mayoría.

«La encontré en Google» o «estaba en una web de fondos de pantalla gratuitos»: la captura muestra dónde se usó la imagen, y el registro de derechos muestra quién es su titular. Encontrar una imagen mediante un buscador o en un sitio que redistribuye imágenes sin autorización no otorga ningún derecho a reutilizarla.

«Cité al fotógrafo»: la captura recoge la mención, que es pertinente y justo señalar, pero una mención de autoría no es una licencia. El permiso para reproducir procede del titular de los derechos, no de la atribución.

«Ya la he retirado»: la cronología muestra cuándo se observó el uso y durante cuánto tiempo. La retirada pone fin al uso en curso, lo cual es positivo, pero no borra el uso ya realizado. El expediente conserva los hechos de ese periodo anterior.

«La eligió mi diseñador web»: la captura identifica el sitio y a su operador. Si un proveedor comparte la responsabilidad, y en qué medida, depende de la jurisdicción y del contrato entre ambos, pero el operador es, por lo general, la parte que publicó la imagen en su sitio.

«Es fair use»: el contexto documentado (página comercial, uso decorativo, copia a resolución completa) permite examinar sobre hechos los cuatro factores del 17 U.S.C. § 107. El fair use se decide caso por caso y depende realmente de los hechos. Un buen expediente no pretende que la respuesta sea evidente; pone a disposición los hechos pertinentes. Fuera de Estados Unidos, el fair use como tal no suele aplicarse; las excepciones adoptan por lo general la forma de supuestos concretos definidos por la ley.

Referencias17 U.S.C. § 107

«La foto es antigua»: la antigüedad no elimina la protección mientras dure el plazo de los derechos, y la cronología recoge el historial de publicación de la obra.

«No tiene registro»: según el Convenio de Berna, la protección no depende de formalidades. En Estados Unidos, el registro es necesario antes de demandar por una obra estadounidense conforme al 17 U.S.C. § 411(a), con exención para las obras extranjeras; el registro oportuno es relevante para los daños legales (statutory damages) y los honorarios de abogado según el § 412, y el registro dentro de los cinco años siguientes a la publicación constituye prueba prima facie de validez según el § 410(c). Estas normas se refieren al procedimiento judicial, no a la cuestión de si el uso estaba autorizado.

ReferenciasConvenio de Berna · 17 U.S.C. §§ 411(a), 412, 410(c)

«Envíeme una orden judicial» o «ustedes no son un despacho de abogados»: Atlantic no es un despacho de abogados y lo dice abiertamente. En la fase amistosa, el expediente es la base de una conversación, no una sentencia. Si el asunto sigue sin resolverse y requiere acciones legales, el expediente completo puede entregarse a un abogado cualificado en la jurisdicción correspondiente; esa decisión la toma una persona a la vista del expediente documentado, y se informa antes al titular de los derechos. Los documentos jurídicos se intercambian entonces entre abogados.

Sección 10

Cómo captura y conserva Atlantic las pruebas

Atlantic aplica el método descrito a cada caso que gestiona. Antes de cualquier búsqueda, verifica la facultad del titular de derechos para actuar: identidad, cadena de titularidad o de licencias y mandato otorgado a Atlantic. Cada mandato genera un certificado de autorización con una dirección pública de verificación que los destinatarios pueden consultar por sí mismos.

La detección se basa en la búsqueda inversa de imágenes y en la vigilancia de la web abierta. Cada hallazgo se registra como una ocurrencia que incluye la URL completa de la página, la URL de la imagen, la fecha y la hora, una captura de la página completa y el archivo de imagen. Para cada archivo de prueba se calcula una huella SHA-256 en el momento de la captura. Las capturas y el historial de todas las actuaciones realizadas en el asunto se conservan en un registro de cadena de custodia, de modo que más adelante pueda demostrarse qué se capturó, cuándo y que nada se ha alterado desde entonces.

Antes de enviar cualquier carta, se revisa cada ocurrencia en busca de indicios de licencia: mención de un banco de imágenes, registros del colaborador, contexto editorial. Cuando una licencia es plausible, Atlantic solicita primero el justificante de licencia en lugar de escalar el asunto. Los usos claramente amparados se cierran sin reclamación alguna. La documentación sirve, por tanto, tanto para descartar asuntos como para continuarlos.

Cada asunto que sigue adelante recibe una referencia de expediente con el formato AID-YYYY-NNNNN. El destinatario obtiene acceso a un portal seguro donde puede ver el resumen de las pruebas y donde puede responder, subir una licencia, una factura u otro justificante, o cerrar un acuerdo. Las respuestas por correo electrónico se archivan en el mismo expediente, para que la cronología permanezca completa. Atlantic no publica nada sobre los destinatarios, no contacta con sus clientes y mantiene la confidencialidad de las conversaciones de acuerdo.

Sección 11

Qué permite después la documentación

Un expediente construido de este modo no es un fin en sí mismo. Es la base común de cada paso que pueda seguir, y cada paso se apoya en las mismas pruebas sin tener que reconstruirlas.

El primer paso es la correspondencia con el operador del sitio. Atlantic envía una serie gradual de hasta siete cartas con plazos fechados, desde una primera notificación hasta un último aviso precontencioso, cada una acompañada de un PDF de pruebas elaborado a partir de las ocurrencias capturadas. Una respuesta, la alegación de una licencia o una solicitud de plazo dejan el asunto en suspenso hasta una fecha indicada, y durante ese periodo no se envía nada. Una tarifa de licencia o un acuerdo propuestos en estas cartas son una propuesta, no una deuda establecida.

Si el operador no responde, las mismas pruebas sustentan una reclamación ante el proveedor que realmente aloja el contenido, identificado mediante verificación técnica. La reclamación contiene los elementos enumerados en el 17 U.S.C. § 512(c)(3) o los exigidos por el art. 16 del Reglamento de Servicios Digitales, según el cual una notificación debe ser lo bastante precisa para que un prestador diligente pueda identificar la ilicitud. Va firmada y acompañada del informe de pruebas; a petición, puede facilitarse una notificación DMCA formal con firma manuscrita. La exactitud importa aquí en ambos sentidos: el § 512(f) establece responsabilidad por tergiversaciones materiales hechas a sabiendas en una notificación o contranotificación, y el § 512(g) permite al usuario presentar una contranotificación, tras la cual el material puede restablecerse en un plazo de 10 a 14 días hábiles salvo que el reclamante interponga una acción. El proveedor de alojamiento decide conforme a sus propias políticas, y la retirada por su parte solo afecta a la exhibición futura. No resuelve el uso ya realizado.

Referencias17 U.S.C. §§ 512(c)(3), 512(f), 512(g)

La documentación respalda también las solicitudes de retirada ante los buscadores y las notificaciones a las redes publicitarias que monetizan la página. Cuando un asunto se resuelve, Atlantic retira las notificaciones enviadas a proveedores de alojamiento, buscadores o redes.

Si nada de esto conduce a una solución, una carta de último recurso informa al operador de que el expediente está a punto de transmitirse a un abogado. Si el asunto sigue sin resolverse, el expediente completo (resumen, índice de pruebas con sus huellas, cronología, correspondencia y documentos de autorización) puede entregarse a un abogado cualificado en la jurisdicción correspondiente. Esa decisión la toma una persona a la vista del expediente documentado, y se informa antes al titular de los derechos. El abogado valora entonces las opciones disponibles, entre las que pueden figurar un procedimiento judicial o, en Estados Unidos, el Copyright Claims Board, un foro voluntario de reclamaciones de menor cuantía del que el demandado puede excluirse. Los abogados de la otra parte pueden comunicarse a través del canal de la plataforma dedicado a abogados, donde los documentos se intercambian entre profesionales. Un expediente solo se cierra cuando se acredita una licencia válida u otra autorización o, en su defecto, cuando se alcanza y registra un acuerdo amistoso. Un error de identificación demostrado se corrige; no se resuelve mediante un acuerdo.

ReferenciasCopyright Claims Board

Los titulares de derechos que deseen que Atlantic documente y revise un uso sospechoso pueden enviar sus imágenes y las direcciones afectadas a través de la plataforma. Primero se verifica la autorización; la captura, la revisión y, en su caso, la correspondencia vienen después.